EL COLEGIO DE FARMACÉUTICOS DE LA PLATA INTERPUSO DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA CONTRA LA MUNICIPALIDAD DE LA PLATA EN DEFENSA DE LAS INCUMBENCIAS PROFESIONALES.
La demanda, que fuera interpuesta días pasados, quedó radicada ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial de La Plata, a cargo de la Dra. Ana Cristina Logar.
La Comisión Directiva del Colegio de Farmacéuticos de La Plata instruyó a su apoderado legal a efectos de promover la acción indicada, peticionando el dictado de una medida cautelar de no innovar, tendiente a que el Municipio se abstenga de reclamar las mentadas tasas hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo así como se abstenga de exigir habilitación municipal a las farmacias.
Consultado al respecto, el letrado del Colegio de Farmacéuticos de La Plata, Dr. Gustavo Leonardo Gulayin, manifestó que "...la acción se interpone a favor de la totalidad de Farmacéuticos del Partido de La Plata, y el fundamento de la demanda son derechos de raigambre constitucional".
Gulayin sostiene que "...el Municipio pretende ejercer un poder de policía que es exclusivo de la Provincia de Buenos Aires".
A efectos de ilustrar sobre la presentación efectuada se transcriben párrafos de la misma:
Toda vez que la actividad que se desarrolla en las oficinas de farmacia es una actividad profesional y no comercial, la misma se encuentra regida por la Ley Pcia. de Bs. As N°10.606, que dispone que el Poder de Policía sobre las Farmacias puede ser ejercido únicamente por el Ministerio de Salud de la Pcia de Buenos Aires, y por lo tanto las verificaciones "...sólo pueden realizarse a través de Profesionales Farmacéuticos matriculados en el Colegio de Farmacéuticos de la Pcia. de Buenos Aires y debidamente habilitados."
(conforme art. 79 Ley 10.606 y art. 79 Decreto 145/97, Reglamentario de la Ley 10.606)”.
Si se pretendiese esgrimir que la actividad de perfumería es la que se pretende gravar, me permito señalar que todas las Farmacias por su calidad de tal están autorizadas para explotar el rubro perfumería en el sentido más amplio que se pueda conferir al término.
Ello es así por cuanto todos los elementos de perfumería están comprendidos dentro de la Farmacopea Argentina Reglada por la Ley 21.885.
Frente a ello, a efectos clarificar la cuestión en forma definitiva me permito transcribir el artículo 1º de la ley 10606 que Reglamenta el ejercicio de la Profesión farmacéutica en la Provincia de Buenos Aires y que dice: "Farmacia es un servicio de utilidad pública para la dispensación de los productos destinados al arte de curar, de cualquier origen y naturaleza, así como la preparación de fórmulas magistrales y oficinales, material aséptico, inyectables, productos cosméticos o cualquier otra forma farmacéutica con destino a ser usadas en seres humanos".
Es decir que la ley que reglamenta el ejercicio de la Profesión farmacéutica en la Provincia de Buenos Aires la define como un servicio de "servicio de utilidad pública", habilitada para la dispensación de todos los productos destinados al arte de curar, de cualquier origen y naturaleza, señalando asimismo que se encuentra facultada para la "preparación de fórmulas magistrales y oficinales, material aséptico, inyectables, productos cosméticos" así como "cualquier otra forma farmacéutica con destino a ser usadas en seres humanos".
“(…) Todas las Farmacias por su calidad de tal están autorizadas para la dispensa de elementos de perfumería en el sentido más amplio que se pueda conferir al término, por resultar ello claramente una incumbencia del profesional farmacéutico”.
Las normas citadas son extensivas a las Herboristerías, siendo estas, aquellos establecimientos autorizados para el acopio, fraccionamiento, expendio y distribución al por mayor de vegetales medicinales en su estado natural, desecado, cachado o pulverizado.
Son estas acogidas por la Ley 10.606, donde dispone que el Poder de Policía sobre las Farmacias, droguerías, laboratorios y herboristerías puede ser ejercido únicamente por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.
Para precisar y delimitar la cuestión, existe previsión normativa al respecto, que echa por tierra la pretensión municipal. En el art. 2º de la Resolución 155/98 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación se define a los productos cosméticos como "aquellas preparaciones constituidas por sustancias naturales o sintéticas o sus mezclas, de uso externo en las diversas partes del cuerpo humano: piel, sistema capilar, uñas, labios, órganos genitales externos, dientes y membranas mucosas de la cavidad oral, con el objeto exclusivo o principal de higienizarlas, perfumarlas, cambiar su apariencia, protegerlas o mantenerlas en buen estado y/o corregir olores corporales".
Asimismo, la Ley 11.405 establece que las materias relacionadas con la fabricación, comercialización y fiscalización de medicamentos, principios activos, medios de diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación de medicina humana, se encuentran bajo la jurisdicción provincial.
En conclusión: el Municipio es incompetente para fiscalizar las farmacias, en ninguna de sus formas, tanto en su funcionamiento como en el aspecto referente a la publicidad y propaganda, por lo tanto no corresponde que se abone tasa alguna retributiva de dichos servicios.
En nuestra opinión queda rechazada toda posibilidad del Municipio de percibir tasa alguna reputando dicha pretensión como repugnante a las normas constitucionales. La actividad de la farmacia se trata de un servicio público provincial librado a la iniciativa y actividad de los profesionales matriculados y, como tal, sujeto al poder de regulación del estado provincial.
No admite, así, atribuciones concurrentes ni excepciones que autoricen un criterio a favor de los gobiernos comunales, ajenos a esa competencia constitucional. La provincia mantiene su poder reglamentario no sólo en materia de policía de la matrícula profesional (conf. ley 6682), sino también en lo concerniente al ámbito de su ejercicio, en atención a que ha sabido reconocer en esa incumbencia la categoría de servicio público, dada la indudable necesidad de carácter general que atiende (ley 10.606).
Los dos aspectos convergen en una única situación común.
La potestad provincial es única, y se expresa, tanto en la policía de la matrícula como en el despliegue del cometido profesional, incluyendo a su espacio físico de desarrollo.
Así pues, el otro servicio público, propio y de utilización obligatoria, traducido en la inspección de seguridad e higiene que presta el municipio nunca podría alcanzar a una prestación que reúna los contornos descriptos.
Pues, de un lado, esa actividad compromete el ejercicio de una profesión liberal de jurisdicción reglamentaria provincial (ley 6682) y, del otro, a un servicio público impropio puesto a cargo de esos mismos profesionales (ley 10.606).
Se integran así, la práctica profesional con la prestación destinada a satisfacer la necesidad de carácter general que define su sustancia.
Desde ese vértice, la regulación no admite potestades compartidas de policía administrativa.
Desde ese vértice, la regulación no admite potestades compartidas de policía administrativa.
Puede advertirse, de ese modo, como concurren ambos componentes para desplazar decididamente toda posibilidad de intrusión comunal, en una especie que la rechaza y que, como lo que es, no reconoce variante de desplazamiento hacia el ámbito distrital.
Así cabe comprender a las disposiciones de la Sección Séptima de la Constitución de la Provincia, que no dejan margen alguno para admitir un criterio contrario.
Mucho menos para valorar a la materia de atribución originaria de las comunas (conf. arts. 191 y 192 inc. 4 CPBA)”.
Por lo tanto, la contraprestación con la que se retribuye la utilización obligatoria del servicio público municipal de inspección de seguridad e higiene comercial e industrial, para el caso de la práctica farmacéutica, carece de toda causa eficiente a partir de la imposibilidad de organizar sobre ella la actividad comunal que la presupuesta.
Hay más respaldo para este argumento, las atribuciones reglamentarias que competen a la función deliberativa municipal hallan límite en las normas que atribuyan competencia a organismos provinciales (conf. art. 27 inc. 1 dec. ley 6769/58).
La ley 10.606 da cuenta suficiente de la presencia de esa frontera, en cuanto confiere potestad reglamentaria al Ministerio de Salud de la Provincia, que es quien ejerce de manera exclusiva el mando de inspección que pretende para sí el municipio (conf. arts. 77 a 79 ley 10.606 cit.).
Las razones expuestas llevan a concluir que no hay prerrogativa municipal para imponer el servicio de inspección de seguridad e higiene a la actividad de las farmacias, en cuanto ésta se limite al ejercicio de la incumbencia profesional del farmacéutico.
En consecuencia, deviene sin causa a la tasa que, bajo ese concepto, se pretende aplicar a la farmacia de titularidad y, por lo tanto, inaplicable el artículo 2 de la Ord. Gral 125/71, lo que se solicita así se declare.
Ello así, pues, se encuentra en pugna con los artículos 42, 191 y 192 incisos 4 y 6 de la Constitución de la Provincia.
Como conclusión de lo señalado, nos permitimos señalar que no queda lugar a dudas que se encuentra comprendida, dentro de las incumbencias farmacéuticas, tanto la dispensa de medicamentos, la herboristería, así como la dispensa de productos de perfumería.
Respecto al tema específico de la publicidad, la Provincia de Buenos Aires ha delegado dicha función en el Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires, que es una Persona de Derecho Público encargada de velar por el cumplimiento de las leyes y las disposiciones que rijan el ejercicio de la profesión de farmacéutico, y que posee el poder disciplinario sobre los farmacéuticos, etc. (conf. 10 dispuesto en el art. 4° ss y cc de la ley Provincia. de Bs. As. 6682, y su decreto Reglamentario). El Art. 16 del Código de Ética Farmacéutica reglamenta con precisión lo referente a anuncios profesionales, quedando vedado en consecuencia intervenir al Municipio en cuestiones que son eminentemente de la órbita Provincial, delegadas en un ente paraestatal, es decir al Colegio de Farmacéuticos de la Provincia. de Buenos Aires.
Por lo tanto, el Municipio es incompetente para la fiscalización en lo referente a Publicidad y Propaganda.
El Farm Germán Paggi, presidente de la filial cree que “…desde nuestra filial se ha interpuesto una acción inédita, que de ser favorable, será aplicable a todas las farmacias de La Plata y servirá de valioso precedente jurisprudencial para los demás Colegios de Partido de la Provincia”.
La filial platense está convocando a los colegas de la región a una reunión el jueves 16 de junio en su filial para poder ampliar los detalles sobre esta presentación, sus alcances y como podría impactar en las farmacias.
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